ศาสตราจารย์ ดร.สมคิด เลิศไพฑูรย์

ศาสตราจารย์ ดร.อิสสระ นิติทัณฑ์ประภาศ
นักวิชาการผู้วางรากฐานให้แก่กฎหมายมหาชนในประเทศไทย

ถ้าดูจากประวัติการทำงาน ศาสตราจารย์ ดร.อิสสระ นิติทัณฑ์ประภาศรับราชการที่สำนักงบประมาณจนเกษียณในตำแหน่งรองผู้อำนวยการสำนักงบประมาณ ต่อมาได้รับการแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งประธานศาลรัฐธรรมนูญ ตำแหน่งต่าง ๆ เหล่านี้ล้วนสะท้อนว่า ศาสตราจารย์ ดร.อิสสระ นิติทัณฑ์ประภาศไม่ได้เป็นนักวิชาการแบบเดียวกับอาจารย์ในมหาวิทยาลัย แต่ถ้าใครศึกษาประวัติของท่านอาจารย์ลึกลงไปอีก ก็จะพบว่า อาจารย์มิได้ทำตัวเป็นแค่นักบริหารในระบบราชการหรือผู้พิพากษาที่ทำหน้าที่ตัดสินคดีเท่านั้น อาจารย์ยังเป็นอาจารย์พิเศษสอนกฎหมายทั้งที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย มหาวิทยาลัยรามคำแหง  และมหาวิทยาลัยอื่น ๆ อีกหลายแห่ง อาจารย์เขียนตำรากฎหมายปกครอง เขียนบทความด้านกฎหมายการคลังและให้ความเห็นทางกฎหมายมหาชนอีกหลายเรื่องที่เป็นประโยชน์กับประเทศชาติ

ในทางกฎหมายปกครอง ตำรากฎหมายปกครองเปรียบเทียบที่อาจารย์เขียนขึ้นเป็นครั้งแรกเมื่อปี
พ.ศ. 2521 ซึ่งเป็นปีเดียวกับที่ผมเข้าศึกษาที่คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และเป็นตำราที่ผมพกติดตัวไปที่ประเทศฝรั่งเศสด้วยเมื่อตอนที่ผมบินไปศึกษาปริญญาเอกด้านกฎหมายมหาชนในปี พ.ศ. 2528 นับเป็นตำรากฎหมายปกครองที่สำคัญของประเทศไทยในขณะนั้น ตำราฉบับนี้ได้ปูพื้นฐานที่สำคัญให้แก่ระบบกฎหมายปกครองไทยก่อนที่ประเทศไทยจะมีการแยกระบบกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชนในช่วงปี พ.ศ. 2539-2542 ซึ่งเป็นช่วงที่เรามีพระราชบัญญัติความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ พ.ศ. 2539 พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 และพระราชบัญญัติองค์การมหาชน พ.ศ. 2542 ตำราฉบับนี้ของอาจารย์ได้เขียนถึงเรื่องทางกฎหมายปกครองอย่างครบถ้วน ครอบคลุมทั้งในประเทศอังกฤษและประเทศฝรั่งเศส อาจารย์ได้กล่าวถึงระบบรัฐตำรวจและระบบนิติรัฐ การแบ่งแยกนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนออกจากนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน ความเป็นนิติบุคคลของรัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นและองค์การมหาชน หลักความชอบด้วยกฎหมายรวมทั้งอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครอง

ในประเด็นเรื่องรัฐตำรวจและนิติรัฐนั้น อาจารย์อธิบายว่า “ระบบรัฐตำรวจ (System of police state) คือ ระบบซึ่งฝ่ายปกครองไม่จำต้องปฏิบัติตามกฎหมาย ดังนั้น เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจึงอาจกระทำการใด ๆ
ซึ่งกระทบกระเทือนถึงสิทธิหรือหน้าที่ของพลเมืองได้ และผู้เสียหายก็ไม่มีมูลกรณีที่จะอ้างได้ว่าการฝ่าฝืนกฎหมายของฝ่ายปกครองเป็นความผิด เมื่อเป็นเช่นนี้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจึงอาจใช้อำนาจตามอำเภอใจหรืออำนาจเผด็จการ (arbitrary power) ได้ ในขณะที่ ระบบนิติรัฐ (System of legal state) คือ ระบบซึ่งฝ่ายปกครองอยู่ใต้กฎหมายเช่นเดียวกับพลเมืองซึ่งเป็นเอกชน และอยู่ภายใต้การควบคุมในทางกฎหมายของศาล ดังนั้น ในกรณีที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองกระทำการใด ๆ ซึ่งเป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมาย พลเมืองซึ่งได้รับความเสียหายก็มีทางที่จะได้รับการเยียวยาในทางกฎหมาย เพราะศาลมีอำนาจควบคุมการกระทำของฝ่ายปกครอง” ระบบนิติรัฐที่อาจารย์กล่าวถึงในปี พ.ศ. 2521 นี้เอง ที่ต่อมาเมื่อผมได้เป็นเลขานุการกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญในปี พ.ศ. 2550
ผมได้ขอให้มีการบัญญัติเรื่องนี้ไว้ในมาตรา 3 วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550ความว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และหน่วยงานของรัฐ ต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม และต่อมาศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยหลายคำวินิจฉัยโดยอาศัยหลักนิติธรรม เช่น คำวินิจฉัยที่ 5/2556, 15-18/2556, 3/2559

ในประเด็นเรื่องนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนและตามกฎหมายมหาชนนั้น อาจารย์ใช้คำว่า “นิติบุคคลแห่งกฎหมายเอกชนและนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชน” โดยอาจารย์อธิบายว่า “นิติบุคคลแห่งกฎหมายเอกชนทั้งหลายมีลักษณะทั่วไปที่เหมือนกัน ซึ่งทำให้นิติบุคคลประเภทนี้แตกต่างกับนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชน ดังต่อไปนี้

• ในหลักการนั้น การก่อตั้งนิติบุคคลแห่งกฎหมายเอกชนเป็นความริเริ่มของปัจเจกชน กฎหมายเพียงแต่กำหนดเงื่อนไขในการก่อตั้งเท่านั้น
• การเข้าเป็นสมาชิกกลุ่มชนซึ่งเป็นนิติบุคคลแห่งกฎหมายเอกชนขึ้นอยู่กับความสมัครใจของแต่ละคน กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ไม่มีการบังคับให้บุคคลใดเข้าเป็นสมาชิกของนิติบุคคล
• อำนาจกระทำการของนิติบุคคลแห่งกฎหมายเอกชนจำกัดอยู่แต่เฉพาะการกระทำภายใต้กฎหมายเอกชน ดังนั้น โดยปกตินิติบุคคลแห่งกฎหมายเอกชนจึงไม่อาจใช้อภิสิทธิ์ตามกฎหมายมหาชนได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งไม่อาจบังคับให้บุคคลอื่นรับข้อผูกพันโดยปราศจากความยินยอมของบุคคลนั้น

นิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชนมีลักษณะทั่วไปซึ่งตรงกันข้ามกับลักษณะทั่วไปของนิติบุคคลแห่งกฎหมายเอกชน ดังจะกล่าวต่อไปนี้

• การก่อตั้งนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชนนั้น เป็นผลมาจากการเข้าแทรกแซงขององค์กรรัฐ
• การเป็นสมาชิกของนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชนนั้น เป็นไปตามพฤติการณ์ของแต่ละบุคคล กล่าวคือ บุคคลใดเข้าไปร่วมอยู่ในกลุ่มชนใดซึ่งเป็นนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชน เช่น เทศบาล เป็นต้น บุคคลนั้นก็เป็นสมาชิกของนิติบุคคลนั้นในทันทีที่เข้าไปร่วมอยู่ด้วย
• การดำเนินงานของนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชนจะต้องมีวัตถุประสงค์เพื่อสาธารณประโยชน์เสมอไป ดังนั้น ลำพังการแสวงหาผลกำไรแต่อย่างเดียวจึงไม่เป็นเหตุผลเพียงพอที่จะก่อตั้งนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชนขึ้นได้
• นิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชนอาจใช้อภิสิทธิตามกฎหมายมหาชนได้ เช่น เรียกเก็บภาษี เวนคืนที่ดิน หรือกระทำการโดยใช้อำนาจบังคับ เป็นต้น”

หลักเรื่องนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชน จะต้องมีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะและมีอภิสิทธิ์ตามกฎหมายมหาชนนี้ ต่อมาได้ถูกนำมาบัญญัติไว้ใน มาตรา 3 ของพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 โดยได้นิยามคำว่า “หน่วยงานทางปกครอง” หมายความว่า กระทรวง ทบวง กรม
ส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอื่นและมีฐานะเป็นกรม ราชการส่วนภูมิภาค ราชการส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจที่ตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกา หรือหน่วยงานอื่นของรัฐ และให้หมายความรวมถึงหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองหรือให้ดำเนินกิจการทางปกครอง

คำอธิบายเรื่องนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนและนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนข้างต้น นับเป็นหลักการสำคัญที่นักกฎหมายมหาชนของไทยปัจจุบันใช้เป็นหลักการในการแบ่งแยกนิติบุคคลทั้งสองประเภทออกจากกัน อันนำไปสู่การบังคับใช้กฎหมายที่ต่างกัน เช่น หากนิติบุคคลใดเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน ก็จะนำหลักกฎหมายมหาชน เช่น หลักความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ หลักการไม่มีส่วนได้เสียในการออกคำสั่งทางปกครอง หลักการให้เหตุผลประกอบคำสั่งทางปกครอง ฯลฯ มาใช้บังคับ ในขณะที่ถ้าเป็นนิติบุคคลตามความหมายเอกชน ก็จะนำหลักในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาใช้บังคับ นอกจากนี้หากเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน ข้อพิพาทส่วนใหญ่ก็จะนำขึ้นสู่การพิจารณาของศาลปกครอง แต่หากเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชน ก็จะต้องนำข้อพิพาทไปฟ้องกันที่ศาลยุติธรรม

การแบ่งแยกนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนออกจากนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชน ทำให้เกิดการจำแนกนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนออกเป็น 3 ประเภท โดยอาจารย์ได้กล่าวถึงในเรื่องนี้ไว้ว่า

“นิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชนทั้งหลายอาจแบ่งออกได้เป็น 3 ประเภทคือ (1) รัฐ (Etat) ซึ่งเป็นนิติบุคคลเพียงหนึ่งเดียวในประเภทนี้ เอกลักษณ์ของรัฐที่เป็นนิติบุคคลก็คือ การดำเนินงานในทางปกครองโดยทั่วไปทั่วดินแดน (2) กลุ่มชนท้องถิ่น (les collectivités locales) ซึ่งได้แก่ เดปาร์เตอมองค์ (département) กอมมูน (commune) และ ดินแดนโพ้นทะเล (territories d’outre-mer) เอกลักษณ์ของนิติบุคคลประเภทนี้คือ
การดำเนินงานในทางปกครองทั่วไปในพื้นที่ส่วนหนึ่งของดินแดนของประเทศ (3) องค์กรสาธารณะ (établissements publics) ซึ่งเป็นนิติบุคคลซึ่งประกอบการงานเฉพาะอย่าง เช่น มหาวิทยาลัยของรัฐ เป็นต้น”

การจำแนกประเภทนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนออกเป็น 3 ประเภทดังกล่าวนี้ ได้ถูกนำมาใช้ใน
การเรียนการสอนและการวิพากษ์วิจารณ์การจำแนกนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนที่ผิดพลาดในประเทศไทยในคณะนิติศาสตร์ของมหาวิทยาลัยทั้งหลาย ทั้งนี้เพราะ ในระบบกฎหมายไทย เราไม่ได้จำแนกว่ารัฐเป็นนิติบุคคล (ตามแนวคำพิพากษาฎีกาที่ 724/2490) ในขณะเดียวกัน เรากลับบัญญัติให้กระทรวง ทบวง กรม มีฐานะเป็นนิติบุคคลตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และต่อมา ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 7 ของพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534 อันนำมาซึ่งความสับสนในระบบราชการไทย และทำให้การปฏิรูประบบราชการไทยเป็นไปอย่างยากลำบาก การแก้ปัญหาดังกล่าวข้างต้นสามารถทำได้ด้วยการยกเลิกความเป็นนิติบุคคลของ กระทรวง ทบวง กรม และให้รัฐเป็นนิติบุคคลตามแนวทางที่อาจารย์ได้กล่าวไว้

“องค์การสาธารณะ” ซึ่งอาจารย์ได้กล่าวไว้นั้น ต่อมาได้มีการจัดตั้งองค์การเหล่านี้ขึ้น ในปี พ.ศ. 2542 ยี่สิบเอ็ดปีหลังจากที่อาจารย์ได้เสนอแนวคิดนี้ไว้ แต่เรียกองค์การเหล่านี้ว่า “องค์การมหาชน”

ในประเด็นเรื่อง หลักความชอบด้วยกฎหมายและอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองนั้น อาจารย์เห็นว่า “หลักการว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายซึ่งใช้บังคับแก่ฝ่ายปกครองเป็นหลักการซึ่งศาลปกครองได้สร้างขึ้น หลักการนี้มีสาระสำคัญว่า การวินิจฉัยสั่งการขององค์กรปกครองทั้งหลายจะต้องถูกต้องตามกฎหมาย อย่างไรก็ตาม ถ้าการดำเนินงานทุกอย่างของฝ่ายปกครองต้องอยู่ภายใต้หลักการว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมาย ฝ่ายปกครองก็จะมีหน้าที่เพียงวินิจฉัยสั่งการตามที่กฎหมายบังคับไว้ ซึ่งไม่ต่างกับการทำงานโดยอัตโนมัติของเครื่องจักรกล ซึ่งหากเป็นเช่นนี้จะเกิดผลเสียในประการที่ว่า ฝ่ายปกครองจะไม่สามารถริเริ่มดำเนินงานได้เองและไม่อาจวินิจฉัยความสมควร (l’opportunité) ของการวินิจฉัยสั่งการ ซึ่งจำเป็นในการดำเนินงานในทางปกครองได้ ด้วยเหตุนี้ จึงเป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่า ฝ่ายปกครองจะต้องวินิจฉัยสั่งการได้โดยเสรีในขอบเขตหนึ่ง
ซึ่งหมายความว่า ฝ่ายปกครองควรจะใช้อำนาจดุลพินิจ (le pouvoir discrétionnaire) ในการวินิจฉัยสั่งการบางอย่างได้ และหลักการว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายไม่ใช้บังคับแก่กรณีที่ฝ่ายปกครองใช้อำนาจดุลพินิจ ดังนั้น อำนาจดุลพินิจจึงอยู่นอกกรอบของหลักการดังกล่าว ดังนั้น ในการวินิจฉัยสั่งการในเรื่องใด ๆ นั้น ฝ่ายปกครองจะต้องอยู่ภายใต้สถานการณ์ทางกฎหมาย (la situation juridique) อย่างใดอย่างหนึ่ง ดังต่อไปนี้

• ฝ่ายปกครองมีอำนาจผูกมัด (le pouvoir lié หรือ compétence liée) ซึ่งเทียบได้กับหน้าที่ (duty) ในกฎหมายปกครองอังกฤษ  เพื่อให้ถ้อยคำที่ใช้เหมาะสมในภาษาไทยจะขอเรียก “อำนาจผูกมัด” ว่า “อำนาจหน้าที่”
• ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจ (le pouvoir discrétionnaire) โดยอำนาจดุลพินิจ คือ อำนาจวินิจฉัยสั่งการซึ่งมีลักษณะดังจะกล่าวต่อไปนี้ คือ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงในเหตุการณ์อันหนึ่ง องค์กรปกครองชอบที่จะวินิจฉัยสั่งการตามข้อเท็จจริงในทางใดทางหนึ่งโดยเสรี ทั้งนี้ เพราะกฎหมายไม่ได้บังคับไว้ล่วงหน้าว่าให้องค์กรปกครองวินิจฉัยสั่งการในเรื่องนั้น ๆ ในทางใด การที่จะให้ฝ่ายปกครองวินิจฉัยสั่งการตามที่กฎหมายบังคับไว้
  เสมอไปย่อมเป็นการไม่เหมาะสม เพราะฝ่ายปกครองจะต้องปรับตัวให้เข้ากับสถานการณ์พิเศษซึ่งกฎหมายไม่อาจบัญญัติไว้ล่วงหน้าได้  แต่การที่ฝ่ายปกครองได้รับอำนาจดุลพินิจในการวินิจฉัยสั่งการในเรื่องต่าง ๆ
  อย่างกว้างขวางเกินไป ก็จะเปิดช่องให้ฝ่ายปกครองใช้อำนาจพลการได้ ซึ่งจะเป็นอันตรายต่อสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกชน ฉะนั้น จึงจำเป็นต้องให้ฝ่ายปกครองใช้อำนาจดุลพินิจในลักษณะที่สมดุลกับอำนาจหน้าที่ การใช้อำนาจอำนาจดุลพินิจจึงต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขของกฎหมายอย่างน้อย 3 ประการ คือ ประการแรก องค์กรผู้กระทำการอันใดจะต้องเป็นองค์กรซึ่งได้รับอำนาจให้กระทำการนั้น ๆ (la compétence) ประการที่สอง การกระทำในทางปกครองทั้งหลายจะต้องมีความมุ่งหมายเพื่อสาธารณประโยชน์ (l’ intérêt public) ประการที่สาม เหตุจูงใจ (les motifs) ซึ่งหมายถึงข้อพิจารณาของฝ่ายปกครองซึ่งเกี่ยวกับข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายซึ่งเป็นพื้นฐานของ
  คำวินิจฉัยสั่งการจะต้องถูกต้อง”

หลักความชอบด้วยกฎหมายและอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองนี้ ได้มีการบัญญัติขึ้น ในปี พ.ศ. 2542 ในมาตรา 9 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ความว่า “ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้ (1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ คำสั่งหรือการกระทำอื่นใดเนื่องจากกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอน หรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น หรือโดยไม่สุจริต หรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็นหรือสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ…”

สำหรับประเด็นการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นในประเทศไทย ท่านอาจารย์อิสสระได้ให้ความเห็นผ่านทางบทความทางวิชาการของท่านหลายชิ้น ในช่วงที่มีการผลักดันให้มีการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นในประเทศไทย โดยท่านอธิบายว่า “ศาลปกครองนั้นมีความหมาย 2 นัย กล่าวคือ ความหมายธรรมดา หรือความหมายตามหลักภาษานั้น ศาลปกครองหมายถึงศาลที่มีอำนาจพิพากษาคดีปกครอง (Administrative Litigation) โดยเฉพาะ และความหมายทางวิชาการ อันมีความเกี่ยวข้องกับระบบศาลของประเทศต่าง ๆ คือระบบศาลเดี่ยว คือระบบศาลของประเทศที่ไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายและศาล กล่าวคือมีศาลเพียงหนึ่งเดียวคือศาลยุติธรรม และระบบศาลคู่ คือระบบศาลของประเทศที่แบ่งกฎหมายออกเป็น 2 ประเภท คือกฎหมายเอกชน (Private Law) และกฎหมายมหาชน (Public Law) กับมีการแบ่งแยกศาลตามความชำนาญพิเศษของผู้พิพากษาออกเป็น 2 ประเภท คือ ศาลยุติธรรม และศาลปกครอง โดยประเทศฝรั่งเศสเป็นผู้เริ่มต้นระบบศาลคู่โดยมีการจัดตั้งศาลปกครองเป็นประเทศแรก และประเทศในภาคพื้นทวีปยุโรปทั้งหลายก็ได้ดำเนินตามแนวทางดังกล่าว ดังนั้นในทางวิชาการเมื่อกล่าวถึง “ศาลปกครอง” ย่อมเป็นที่เข้าใจในหมู่นักนิติศาสตร์ว่าหมายถึงศาลปกครองในระบบศาลคู่ โดยนักกฎหมายอังกฤษที่เป็นประเทศที่ใช้ระบบศาลเดี่ยว จะเรียกศาลปกครองดังกล่าวว่า “ระบบศาลปกครองที่แยกต่างหาก” (Separate System of Administrative courts)”

ท่านอาจารย์อิสสระยังได้อธิบายถึงกรณีที่จะจัดตั้งศาลปกครองในระบบศาลเดี่ยวโดยให้อุทธรณ์คำพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นต่อศาลยุติธรรมสูงสุดว่า “ในทางทฤษฎีกฎหมาย แม้ว่าจะเรียกศาลดังกล่าวนี้ว่าศาลปกครองก็ตาม แต่ศาลดังกล่าวก็มีฐานะเป็นศาลยุติธรรม เพราะเหตุที่คำพิพากษาของศาลนี้อยู่ภายใต้การควบคุมของศาลยุติธรรมสูงสุด กล่าวคือ ศาลเช่นว่านี้จะเป็นศาลปกครองตามความหมายธรรมดา มิใช่ศาลปกครองตามความหมายทางวิชาการดังที่กล่าวแล้วข้างต้น และศาลปกครองที่จะจัดตั้งขึ้นนี้ แม้จะมีผู้พิพากษาที่เชี่ยวชาญด้านกฎหมายมหาชนก็ตาม แต่ก็ไม่อาจนำหลักการของกฎหมายมหาชนมาบังคับใช้ในการตัดสินคดีปกครองได้ เพราะในประเทศที่ใช้ระบบศาลเดี่ยวไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน กล่าวคือประเทศในระบบศาลเดี่ยวจะมีกฎหมายบังคับใช้แก่ความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนเพียงหนึ่งเดียว ซึ่งศาลจะต้องนำไปบังคับใช้แก่ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับเอกชนด้วย ดังนั้น การจัดตั้งศาลปกครองในระบบศาลเดี่ยวจึงไม่เกิดประโยชน์อะไร เพราะศาลปกครองที่จะจัดตั้งขึ้นไม่สามารถนำหลักการของกฎหมายมหาชนมาบังคับใช้ในการตัดสินคดีปกครองได้”

นอกจากนี้ ท่านอาจารย์อิสสระ ยังได้กล่าวถึงปัญหาในการจัดตั้งศาลปกครองในระบบศาลคู่ขึ้นในประเทศไทยว่าจะมีปัญหาอย่างไรหรือไม่ โดยท่านเห็นว่า “ปัญหาที่สำคัญที่สุดก็คือปัญหาด้านบุคลากร เพราะผู้ที่จะได้รับแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งผู้พิพากษาของศาลปกครอง โดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้พิพากษาของศาลปกครองสูงสุดจะต้องเป็นผู้มีความชำนาญพิเศษด้านกฎหมายมหาชน และประสบการณ์ด้านการบริหารราชการแผ่นดินพอสมควร เนื่องจากศาลปกครองสูงสุดจะต้องสร้างหลักกฎหมายแนวคำพิพากษาที่เหมาะสมกับสภาพทางเศรษฐกิจและสังคมของประเทศไทย แม้ว่าคณะนิติศาสตร์ของงมหาวิทยาลัยต่าง ๆ จะเปิดหลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขากฎหมายมหาชน มานานพอสมควรก็ตาม แต่ผู้ที่ศึกษาหลักสูตรนี้ในแต่ละปีก็มีจำนวนน้อยเมื่อเทียบกับสาขาอื่น อีกทั้งผู้ที่จบการศึกษาจากหลักสูตรดังกล่าวในแต่ละปีก็ยังขาดประสบการณ์ ส่วนผู้ที่จบการศึกษาจากต่างประเทศที่เชี่ยวชาญด้านกฎหมายมหาชนก็มีไม่มากนัก และนักกฎหมายเหล่านั้นก็มีงานด้านอื่นอยู่แล้ว ปัญหาจึงมีว่าศาลปกครองที่จะจัดตั้งขึ้นจะได้บุคลากรที่มีความเหมาะสมมาจากไหน”

หลังจากผู้มีส่วนเกี่ยวข้องรวมถึงท่านอาจารย์อิสสระ ได้ผลักดันการจัดตั้งศาลปกครองให้เกิดขึ้น
ในประเทศไทยมาอย่างยาวนาน ในปี พ.ศ. 2542 ได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและ
วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 เพื่อจัดตั้งศาลปกครองในระบบศาลคู่ตามที่ท่านอาจารย์อิสสระ ได้กล่าวไว้ขึ้น โดยศาลปกครองของประเทศไทยได้เปิดทำการครั้งแรกในปี พ.ศ. 2544 และจะมีอายุครบ 20 ปี ในปีนี้
(พ.ศ. 2564)

ท่านอาจารย์อิสสระ นอกจากจะเป็นนักวิชาการในทางกฎหมายปกครองแล้ว ท่านยังเป็นนักวิชาการในทางกฎหมายการคลังอีกด้วย ท่านอธิบายประเด็นเรื่องเงินคงคลัง ซึ่งเป็นประเด็นสำคัญในทางกฎหมายการคลัง ว่า “คนทั่วไปส่วนมากมักจะเข้าใจว่า “เงินคงคลัง” นั้น คือเงินที่รัฐบาลได้สะสมไว้เป็นเงินสำรองเพื่อเก็บไว้ใช้จ่ายในยามจำเป็น ซึ่งไม่ถูกต้อง เงินคงคลังตามความหมายในทางกฎหมาย หมายถึง เงินที่อยู่ในบัญชีเงินฝากกระแสรายวันของกระทรวงการคลังที่ธนาคารแห่งประเทศไทย และเงินสดที่เก็บรักษาไว้ที่คลังจังหวัด คลังอำเภอ 
แต่ความหมายในทางการคลังนั้น เงินคงคลังนอกจากจะหมายถึงเงินที่อยู่ในบัญชีเงินฝากกระแสรายวันของกระทรวงการคลังที่ธนาคารแห่งประเทศไทย และเงินที่เก็บรักษาไว้ที่คลังจังหวัด คลังอำเภอแล้ว  ยังหมายถึงเงินของรัฐบาลที่อยู่นอกบัญชีเงินฝาก และเงินที่อยู่นอกคลังจังหวัด คลังอำเภอดังกล่าวข้างต้นด้วย เงินคงคลังจึง ประกอบด้วยเงินต่าง ๆ มากมายหลายชนิด  เงินเหล่านี้อาจแบ่งออกได้เป็น 2 ประเภทใหญ่ ๆ คือ

• เงินที่รัฐบาลได้รับชำระไว้โดยไม่มีข้อผูกพันที่ต้องจ่าย เงินประเภทนี้ทางราชการเรียกว่า “เงินรายได้แผ่นดิน”
• เงินที่รัฐบาลได้รับชำระไว้โดยมีข้อผูกพันต้องจ่าย”

นอกจากนี้ท่านยังได้อธิบายถึงหลักการจำกัดสิทธิริเริ่มในทางการคลังของสมาชิกรัฐสภาฝรั่งเศสด้วย
โดยท่านอธิบายว่า “งบประมาณแผ่นดินคือเครื่องมือที่สลับซับซ้อน ซึ่งรัฐใช้ในการควบคุมสภาวะทางเศรษฐกิจและสังคม เพื่อให้การดำรงชีวิตของสังคมประชาชาติเป็นไปอย่างปกติ การแก้ไขเปลี่ยนแปลงงบประมาณที่รัฐบาลจัดทำขึ้นจึงเป็นการรื้อเครื่องมือดังกล่าว ซึ่งอาจจะกระทบกระเทือนต่อความสมดุลของการวางแผนทางการคลัง การแก้ไขเปลี่ยนแปลงงบประมาณของรัฐ ย่อมเสี่ยงต่อการที่จะทำให้สัดส่วนของรายรับและรายจ่ายเปลี่ยนไป
และทำให้การจัดสรรงบประมาณสำหรับกิจกรรมต่าง ๆ เปลี่ยนไปด้วย” คำอธิบายดังกล่าวข้างต้นได้รับการบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญของไทยหลายฉบับ รวมทั้งฉบับปัจจุบันที่บัญญัติไว้ใน มาตรา 144 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง
ความว่า “ในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติงบประมาณรายจ่ายประจำปีงบประมาณ ร่างพระราชบัญญัติงบประมาณรายจ่ายเพิ่มเติม และร่างพระราชบัญญัติโอนงบประมาณรายจ่าย สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจะแปรญัตติเปลี่ยนแปลงหรือแก้ไขเพิ่มเติมรายการหรือจำนวนในรายการมิได้ แต่อาจแปรญัตติในทางลดหรือตัดทอนรายจ่าย
ซึ่งมิใช่รายจ่ายตามข้อผูกพันอย่างใดอย่างหนึ่ง ดังต่อไปนี้

• เงินส่งใช้ต้นเงินกู้
• ดอกเบี้ยเงินกู้
• เงินที่กำหนดให้จ่ายตามกฎหมาย

ในการพิจารณาของสภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา หรือคณะกรรมาธิการ การเสนอ การแปรญัตติหรือ
การกระทำด้วยประการใด ๆ ที่มีผลให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภาหรือกรรมาธิการมีส่วนไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมในการใช้งบประมาณรายจ่าย จะกระทำมิได้…”

ในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ อาจารย์ได้เขียนบทความทางรัฐธรรมนูญหลายชิ้นรวมทั้ง “ข้อคิดเกี่ยวกับการรวมพรรคการเมือง” ที่อาจารย์ได้แยกแยะให้เห็นความแตกต่างระหว่างกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชน โดยอาจารย์เห็นว่า “การรวมพรรคการเมืองเป็นการเลียนแบบการควบบริษัทจำกัดเข้ากันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่งเป็นกฎหมายเอกชน (Private Law) ดังจะเห็นได้ว่าตามนัยของมาตรา 1238 ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บริษัทจำกัดหนึ่งอาจควบเข้ากับบริษัทจำกัดอื่นได้ตามเงื่อนไข หลักเกณฑ์และวิธีการที่ระบุไว้ในบทบัญญัติของประมวลกฎหมายดังกล่าว การควบบริษัทจำกัดจึงสอดคล้องกับหลักกฎหมายเอกชน ซึ่งมีหลักการพื้นฐานว่า เจตนารนณ์ของปัจเจกบุคคลเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับกับปัจเจกบุคคลซึ่งเป็นคู่กรณีได้ แต่ตามหลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชนนั้น ประโยชน์มหาชน (Public Interest) ย่อมอยู่เหนือประโยชน์ส่วนบุคคล (Individual Interest) ดังนั้น การที่กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมืองซึ่งเป็นกฎหมายมหาชนนำหลักการวิธีการของกฎหมายเอกชนมาใช้กับพรรคการเมืองโดยเรียกชื่อให้ต่างกันว่า “การรวมพรรคการเมือง” จึงน่าจะไม่ชอบด้วยหลักการของกฎหมายมหาชน” อาจารย์เห็นว่า “การรวมพรรคการเมืองภายหลังการยุบสภาหรือเมื่อครบวาระการดำรงตำแหน่งของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรทั้งคณะแล้ว น่าจะกระทำได้เพราะการรวมพรรคในกรณีเช่นว่านี้ไม่กระทบกระเทือนเจตนารมณ์ของผู้เลือกตั้ง แต่ทั้งนี้ต้องกระทำก่อนการเลือกตั้งที่จะมีขึ้นเนื่องจากเหตุใดเหตุหนึ่งดังกล่าวข้างต้น แต่ในทางปฏิบัติมักจะเป็นไปได้ยาก เพราะการรวมพรรคในกรณีเช่นว่านี้ ไม่มีพรรคการเมืองใดได้ประโยชน์แต่อย่างใด”

กล่าวโดยสรุป เราจะพบว่า ศาสตราจารย์ ดร.อิสสระ นิติทัณฑ์ประภาศ ได้ใช้ความรู้ความสามารถในทางวิชาการและความรู้ในทางปฏิบัติมาเขียนเป็นตำรา บทความ และคำพิพากษาในทางกฎหมายมหาชนอันนำมาสู่การผลักดันความคิดให้เกิดการบัญญัติกฎหมายใหม่ ๆ และการพัฒนากฎหมายมหาชนให้เป็นที่ยอมรับในสังคมไทย ท่านอาจารย์จึงมีคุณูปการเป็นอย่างมากต่อวงการนิติศาสตร์และสังคมไทยและเป็นผู้วางรากฐานให้แก่กฎหมายมหาชนในประเทศอย่างแท้จริง

ศาสตราจารย์ ดร.สมคิด เลิศไพฑูรย์

อดีตอธิการบดีมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

มีนาคม, 2564